5인 미만 회사, 되는 것과 안 되는 것

왜 갈리는가 — 근거는 한 줄입니다

근로기준법 제11조 제1항 — 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다.

4명 이하 사업장에는 이 법의 일부만 적용됩니다(같은 조 제2항). 그 「일부」가 무엇인지는 시행령 별표 1에 조문 번호로 열거되어 있습니다.

그래서 「5인 미만은 아무것도 안 된다」도, 「다 된다」도 둘 다 틀립니다. 조문마다 갈립니다.

되는 것 · 안 되는 것

됩니다 안 됩니다

퇴직금 주휴수당 해고예고수당 최저임금 근로계약서 교부 임금 체불 진정 연차 유급휴가 연장·야간·휴일 가산수당 부당해고 구제신청 휴업수당 주 52시간 상한 생리휴가 ✓✓✓ ✓✓✓ ✕✕✕ ✕✕✕

항목	5인 미만	왜
퇴직금	✅ 된다	근로기준법이 아니라 근로자퇴직급여 보장법이 정합니다. 그 법은 「모든 사업」에 적용됩니다
주휴수당	✅ 된다	별표 1에 제55조 제1항이 들어 있습니다
해고예고수당	✅ 된다	별표 1에 제26조가 들어 있습니다
최저임금	✅ 된다	최저임금법이 따로 적용됩니다
연차 유급휴가	❌ 안 된다	별표 1에 제60조가 없습니다
연장·야간·휴일 가산수당	❌ 안 된다	별표 1에 제56조가 없습니다
부당해고 구제신청	❌ 안 된다	별표 1에 제23조는 제2항만 들어 있습니다. 「정당한 이유 없는 해고 금지」인 제1항과 구제신청(제28조)이 빠집니다
휴업수당	❌ 안 된다	별표 1에 제46조가 없습니다

가장 오해가 많은 두 가지

① 「5인 미만이라 퇴직금이 없다」 — 틀렸습니다

가장 자주 듣는 말인데 사실이 아닙니다. 퇴직금은 근로자퇴직급여 보장법이 정하고, 그 법은 인원수를 따지지 않습니다. 조건은 1년 이상 근무와 주 15시간 이상 두 가지뿐입니다.

② 「해고는 마음대로 할 수 있으니 해고예고수당도 없다」 — 반만 맞습니다

5인 미만에서는 해고에 정당한 이유가 없어도 부당해고로 다툴 수 없습니다. 노동위원회 구제신청도 안 됩니다. 그래서 「해고가 자유롭다」는 말이 나옵니다.

그런데 예고 의무는 살아 있습니다. 제26조는 별표 1에 들어 있습니다. 30일 전에 예고하지 않고 내보내면 30일분 통상임금을 줘야 합니다. 해고 사유를 다툴 수 없는 것과 예고수당을 못 받는 것은 다른 이야기입니다.

「상시 5명」을 어떻게 세나

그날 몇 명이 나왔는지가 아니라 지난 한 달의 평균으로 봅니다(제11조 제3항, 시행령 제7조의2).

상시 근로자 수 = 판단해야 할 일이 생긴 날 이전 1개월간
                 사용한 근로자의 연인원 ÷ 그 기간의 가동 일수

그리고 단서가 하나 더 있습니다. 평균이 5명에 못 미쳐도, 한 달 중 5명 미만이었던 날이 절반이 안 되면 5인 이상 사업장으로 봅니다. 반대로 평균이 5명을 넘어도 5명 미만이었던 날이 절반 이상이면 5인 미만으로 봅니다(시행령 제7조의2 제2항).

세는 방법에서 자주 틀리는 것들입니다.

• 아르바이트·계약직·수습도 셉니다. 고용 형태는 상관없습니다
• 대표이사와 사업주 본인은 안 셉니다
• 사업주의 동거하는 친족만 있는 사업장은 근로기준법 자체가 적용되지 않습니다(제11조 제1항 단서)
• 「사업 또는 사업장」 단위로 셉니다. 본사와 지점이 별개로 운영되면 각각 셀 수 있습니다

애매하면 혼자 판단하지 마세요. 5명이냐 4명이냐로 연차와 야근수당이 통째로 갈립니다. 고용노동부 상담(1350)에서 확인하실 수 있습니다.

5인 미만이어도 계약으로는 줄 수 있습니다

법이 강제하지 않을 뿐, 근로계약서나 취업규칙에 연차나 야근수당을 주기로 적어 두었다면 그건 지켜야 합니다.

그래서 5인 미만 회사에 다니신다면 근로계약서를 먼저 확인하세요. 계약서 교부는 5인 미만도 의무입니다(별표 1에 제17조가 들어 있습니다).

퇴사할 때 챙길 것

5인 미만이어도 이것들은 그대로 받습니다.

• 퇴직금 — 1년 이상, 주 15시간 이상이면
• 마지막 달 임금·주휴수당 — 퇴직일부터 14일 이내
• 해고당했다면 해고예고수당 — 30일 전 예고가 없었다면

못 받으면 고용노동부에 진정할 수 있습니다. 임금 체불 관련 조항(제43조~제45조, 제49조)은 별표 1에 들어 있습니다.